Nicht jede Verwendung einer nach den §§ 307 ff. unwirksamen AGB-Klausel ist auch wettbewerbswidrig.

Das OLG Hamburg hat mit Beschluss vom 13.11.06 (Az: 5 W 162/06) entschieden, dass allenfalls die Verwendung solcher allgemeiner Geschäftsbedingungen Gegenstand eines wettbewerbsrechtlichen Verbots nach § 4 Nr.11 UWG sein könne, deren Verwendung sich im Markt, d.h. bei der Nachfrageentscheidung des Verbrauchers im Vorfeld des Vertragsschlusses auswirke.

Im Regelfall handele es sich bei AGB jedoch um solche Bestimmungen, die darauf gerichtet seien, dass individuelle Verhältnis der Vertragsparteien zueinander zu regeln. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche eines Wettbewerbsteilnehmers entsprächen nicht dem Zweck eines verletzten Gesetzes, wenn dieses nur den Schutz von Individualinteressen eines anderen Wettbewerbsteilnehmers bezwecke.

Allenfalls die Verwendung solcher allgemeiner Geschäftsbedingungen könnten Gegenstand eines Verbots nach § 4 Nr.11 UWG sein, deren Verwendung sich im Markt, d.h. bei der Nachfrageentscheidung des Verbrauchers im Vorfeld des Vertragsschlusses auswirke.

Beispiel für eine Verbraucherschutzvorschrift, die eine Regelung des Marktverhaltens enthalte, sei die Belehrungspflicht des Verkäufers im Fernabsatz nach § 312 c Abs.1 BGB i.V.m. Art. 1 Abs.1 BGB-InfoVO, welche rechtzeitig vor Abgabe der Vertragserklärung des Käufers zu erfolgen habe.

Im Übrigen halten die Hamburger Richter Teillieferungsklausel in AGB für rechtlich bedenklich.

Vorleistungsklauseln dagegen zumindest bei ebay für wirksam, da einem Fernabsatzgeschäft über eBay eine Zug-um-Zug-Leistung nicht möglich sei. Der Gefahr einer Nichtlieferung trotz Bezahlung sei der Käufer ebenso ausgesetzt wie der Verkäufer der Gefahr der Nichtbezahlung trotz Lieferung. Die Möglichkeit betrügerischen Handelns sei auf Seiten des Käufers nicht geringer. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Verkäufer durch die Beschaffung, Verpackung und den Versand der Ware einen höheren Aufwand habe als der Kunde mit der Bezahlung.

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