Datenschutzverstöße nach der DSGVO sind unter Umständen für Wettbewerber abmahnfähig

Aus den Gründen:

„Die Klägerin ist aber auch unter der Geltung der DS-GVO klagebefugt. Der Senat ist entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung nicht der Ansicht, dass die DS-GVO ein abgeschlossenes Sanktionssystem enthält, das die Verfolgung datenschutzrechtlicher Verletzungshandlungen auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage durch Mitbewerber ausschlösse.

Diese insbesondere auch von Köhler (ZD 2018, 337 ders. in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 3a Rn. 1.40a, 1.74b; ebenso: Barth, WRP 2018, 790 (791); Holländer in: BeckOK Datenschutzrecht, 25. Edition 1. August 2018, Art. 84 Rn. 3.2) vertretene Auffassung, ist auf Kritik gestoßen. Sie basiert vor allem darauf, dass die Art. 77 – 79 DS-GVO der „betroffenen Person“, also derjenigen Person, deren Daten verarbeitet werden (vgl. Art. 4 Nr. 1 DS-GVO) , Rechtsbehelfe zur Seite stellt und die betroffene Person nach Art. 80 Abs. 1 der Verordnung berechtigt ist, Organisationen zu beauftragen, die in ihrem Namen die genannten Rechte wahrnimmt. Die Öffnungsklausel des Art. 80 Abs. 2 der Verordnung sehe nur vor, dass die Mitgliedsstaaten diesen Organisationen auch das Recht einräumen können, ohne einen Auftrag der betroffenen Person eine Rechtsverletzung zu verfolgen. Dem entnimmt die Beklagte mit Köhler, dass Wettbewerbern die Befugnis, eigene Rechte geltend machen können, nicht zukommt.

Dagegen wird zur Recht eingewendet, dass Art. 80 Abs. 2 DS-GVO die Frage der Verbandsklage regeln will, aber keinen abschließenden Charakter wegen der Rechtsdurchsetzung durch andere hat (Wolff, ZD 2018, 248, 252; ebenso Schreiber, GRUR-Prax 2018, 371 Laoutoumai/Hoppe, K & R 2018, 533, 534ff.). Dafür spricht auch, dass zwar in den Art. 77 – 79 DS-GVO Rechtsbehelfe betroffener Personen (Art. 77, 78 Abs. 2, 79 DS-GVO) oder jeder anderen Person (Art. 78 Abs. 1 DS-GVO) geregelt sind, insoweit aber stets unbeschadet eines anderweitigen verwaltungsrechtlichen oder gerichtlichen (Art. 77 Abs. 1 DS-GVO) bzw. eines anderweitigen verwaltungsrechtlichen oder außergerichtlichen (Art. 78 Abs. 1 und 2, 79 Abs. 1 DS-GVO) Rechtsbehelfs. Und Art. 82 DS-GVO spricht wiederum „jeder Person“, die wegen des Verstoßes gegen die Verordnung einen Schaden erlitten hat, Schadensersatzansprüche zu. Auch das lässt klar erkennen, dass die DS-GVO die Verfolgung von datenschutzrechtlichen Verletzungshandlungen durch andere als die „betroffenen Personen“, deren Daten verarbeitet werden (vgl. Art. 4 Nr. 2 DS-GVO), nicht ausschließt.

Schließlich heißt es in Art. 84 Abs. 1 DS-GVO, dass die Mitgliedstaaten die Vorschriften über andere Sanktionen für Verstöße gegen diese Verordnung — insbesondere für Verstöße, die keiner Geldbuße gemäß Artikel 83 unterliegen — festlegen und alle zu deren Anwendung erforderlichen Maßnahmen treffen. Diese Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein. Auch das spricht dafür, dass die Verordnung nur einen Mindeststandard an Sanktionen vorsieht (ebenso Wolff, ZD 2018, 248, 251 m.w.N.). Der Umstand, dass die Vorschrift mit „Sanktionen“ überschrieben ist, spricht entgegen Köhler (ZD 2018, 337, 338) nicht schon gegen diese Feststellung (vgl. Bergt in Kühling/Buchner, DS-GVO BDSG, 2. Auflage 2018, Art. 84 Rn. 2). Gerade im Kontext der Vorschrift des Art. 77 DS-GVO, die für jede betroffene Person auch anderweitige – also nicht in der DS-GVO selbst geregelte – gerichtliche Rechtsbehelfe offen lässt, sowie der Vorschrift des Art. 82 Abs. 1 DS-GVO, die nicht nur der betroffenen Person, sondern jeder Person ein Recht auf Schadensersatz einräumt, wird deutlich, dass die DS-GVO wegen anderweitiger, in der Verordnung selbst nicht geregelter Rechtsbehelfe und Sanktionen offen gestaltet ist.

Die geltend gemachten Ansprüche stehen der Klägerin indes in der Sache nicht zu. Dabei muss nicht entschieden werden, ob das von der Klägerin beanstandete Verhalten der Beklagten unter der Geltung der DS-GVO unzulässig ist.

Zwar muss das beanstandete Verhalten der Beklagten, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet ist, sowohl nach dem zur Zeit des beanstandeten Verhaltens geltenden Recht als auch nach dem zur Zeit der Berufungsverhandlung geltenden Recht wettbewerbswidrig sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, BGHZ 215, 12, Rn. 15 – Preisportal; GRUR 2016, 1076, Rn. 18 m.w.N. – LGA tested). Wäre die angegriffene Handlung der Beklagten – wie vom Landgericht angenommen – unter der Geltung des BDSG a.F. unzulässig und als Wettbewerbsverstoß zu qualifizieren, könnte jedenfalls das ausgesprochene Verbot deshalb nur aufrechterhalten bleiben, wenn die verbotene Handlung auch künftig, also auch unter der Geltung der DS-GVO rechtswidrig wäre.

Der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch stand ihr indes schon anfänglich nicht zu. Zwar verstößt die Verwendung der streitgegenständlichen Bestellbögen schon deshalb gegen § 28 Abs. 7 BDSG a.F., weil die Verwendung dieser Bestellbögen durch die Beklagte bzw. ihre Muttergesellschaft und deren jeweiligen Mitarbeiter nicht „erforderlich“ i.S. der genannten Vorschrift ist (unten lit .a)). Bei den in Rede stehenden Normen des BDSG a.F. handelt es sich indes nicht um marktverhaltensregelnde Normen i.S. des § 3a UWG, weshalb die Verwendung der Bestellbögen nicht wettbewerbswidrig ist und der Klägerin als Mitbewerberin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch deshalb nicht zusteht (unten lit. b)).“

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Hinweis: Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Verstoß gegen die DSGVO abgemahnt werden kann ist weiterhin umstritten. Das Landgericht Bochum hat diese Frage verneint (vgl. hier), das Landgericht Würzburg hält Verstöße gegen die DSGVO dagegen für abmahnfähig (vgl. hier). Als erstes Oberlandesgericht hat nunmehr das OLG Hamburg entschieden, dass es auf die konkret verletzte Norm ankommt. Nur wenn es sich bei der verletzten Norm um eine „marktverhaltensregelnde Norm“ i.S. des § 3a UWG handelt, können Wettbewerber nach Ansicht des OLG Hamburg Unterlassungsansprüche geltend machen.